Nelle S.p.A. e nelle S.r.l. l’astensione del socio, in linea generale, incide sul quorum deliberativo come un voto contrario. Ma lo statuto, soprattutto nelle S.r.l., può introdurre regole diverse, entro i limiti fissati dalla legge. Le nuove massime del Notariato Triveneto fanno chiarezza anche sulla possibilità di derogare ai quorum deliberativi.
L’astensione in assemblea non è una posizione neutra sotto il profilo del calcolo della maggioranza. Il socio che decide di non esprimere un voto favorevole, infatti, non può essere automaticamente considerato estraneo alla formazione del quorum deliberativo: secondo i nuovi orientamenti del Comitato interregionale dei Consigli notarili delle Tre Venezie, l’astensione deve essere normalmente equiparata al voto contrario.
Il principio assume particolare rilievo nelle società di capitali, dove la corretta individuazione della base di calcolo può determinare l’approvazione o il rigetto di una proposta.
Le nuove massime H.B.44 e I.B.35 del Notariato Triveneto, richiamate nella recente elaborazione dedicata alla materia societaria, intervengono proprio sul rapporto tra astensione, quorum e autonomia statutaria.
L’astensione non è, di regola, un voto neutro
Il problema nasce dal modo in cui deve essere individuata la maggioranza necessaria per approvare una deliberazione.
Se, per esempio, in assemblea sono rappresentate partecipazioni per 100 e i soci esprimono:
- 45 voti favorevoli;
- 30 voti contrari;
- 25 astensioni,
l’astensione, quando concorre alla base di calcolo del quorum deliberativo, produce un effetto sostanzialmente analogo al voto contrario. La proposta non può quindi considerarsi approvata sulla sola base dei 45 voti favorevoli.
La logica è quella per cui la deliberazione deve essere sostenuta da una maggioranza effettiva rispetto alla base di votazione prevista dalla legge o dallo statuto.
Il principio trova una particolare rilevanza nelle S.r.l., caratterizzate da una maggiore flessibilità organizzativa, ma riguarda anche le S.p.A.
La S.r.l. può neutralizzare l’effetto delle astensioni
La novità più significativa riguarda proprio la possibilità di intervenire sul meccanismo di calcolo attraverso lo statuto.
Nella S.r.l. è possibile prevedere una clausola secondo la quale le astensioni volontarie non vengono considerate ai fini del quorum deliberativo. In questo modo, la base sulla quale calcolare la maggioranza si riduce e il confronto viene effettuato, in sostanza, tra voti favorevoli e voti contrari.
Riprendendo l’esempio precedente, se lo statuto stabilisce che i 25 voti astenuti non entrano nella base di calcolo, la votazione diventa:
45 favorevoli contro 30 contrari.
La proposta risulterebbe quindi approvata.
Non si tratta, però, di una regola assoluta. La libertà riconosciuta all’autonomia statutaria incontra il limite delle disposizioni inderogabili che collegano il quorum a una determinata aliquota del capitale sociale.
La conseguenza pratica è importante: prima di stabilire se un’astensione abbia impedito o meno l’approvazione di una delibera occorre verificare lo statuto della società, oltre alle specifiche disposizioni del Codice civile applicabili alla decisione.
Quorum deliberativo e quorum costitutivo restano distinti
Un altro profilo che non deve essere trascurato riguarda la distinzione tra quorum costitutivo e quorum deliberativo.
Il primo serve a verificare se l’assemblea è validamente costituita; il secondo determina invece quanti voti favorevoli siano necessari per adottare la singola deliberazione.
La distinzione è essenziale perché una modifica delle regole relative al quorum deliberativo non significa necessariamente che lo statuto possa intervenire liberamente anche sulle condizioni di costituzione dell’assemblea.
I nuovi orientamenti del Notariato Triveneto ribadiscono, infatti, l’inderogabilità delle regole sull’assemblea totalitaria previste dagli articoli 2366 c.c. per le S.p.A. e 2479-bis c.c. per le S.r.l.: lo statuto non può modificare a piacimento i presupposti che consentono di considerare l’assemblea validamente costituita come totalitaria.
L’autonomia statutaria può incidere sui quorum
Il tema delle astensioni si inserisce in una questione più ampia: fino a che punto lo statuto può derogare ai quorum previsti dalla legge?
La risposta non è identica per tutte le società e per tutte le deliberazioni.
Nelle S.r.l. il legislatore riconosce una significativa autonomia nella costruzione delle regole decisionali. È quindi possibile configurare clausole che modifichino il funzionamento dei quorum deliberativi, anche prevedendo meccanismi diversi rispetto a quello legale.
Tale autonomia, tuttavia, non consente di superare le norme che stabiliscono quorum minimi inderogabili rapportati al capitale sociale. In presenza di una disposizione imperativa, la clausola statutaria non può ridurre la soglia prevista dalla legge.
Il principio è particolarmente importante quando si interviene sulla redazione o sulla modifica dello statuto: una clausola apparentemente idonea a semplificare il processo decisionale potrebbe risultare inefficace se incide su una soglia che il legislatore considera inderogabile.
S.p.A. e S.r.l.: disciplina non completamente sovrapponibile
La tendenza alla flessibilità non deve portare a considerare identiche le discipline delle S.p.A. e delle S.r.l.
Nelle S.p.A. la struttura assembleare è maggiormente vincolata alle disposizioni codicistiche sui quorum e sulle modalità di formazione della volontà sociale. Nelle S.r.l., invece, il contratto sociale assume un ruolo più ampio nella regolazione dei procedimenti decisionali.
Proprio per questo, la possibilità di neutralizzare statutariamente l’effetto dell’astensione assume particolare rilievo nella S.r.l.
Il dato comune resta comunque l’esigenza di individuare con precisione la base di calcolo della maggioranza. L’errore nel computo dei voti può infatti riflettersi direttamente sulla validità della deliberazione e, di conseguenza, sull’eventuale contenzioso promosso dal socio dissenziente o assente.
La verbalizzazione diventa decisiva
La corretta indicazione nel verbale assume quindi un ruolo centrale.
Il verbale deve consentire di ricostruire il risultato della votazione e identificare i soci favorevoli, contrari e astenuti. L’articolo 2375 c.c. richiede espressamente che siano indicate le modalità e il risultato delle votazioni e che sia possibile identificare i soci favorevoli, astenuti o dissenzienti.
La verbalizzazione dell’astensione non rappresenta dunque un adempimento meramente formale. È il presupposto per poter verificare successivamente quale sia stata la concreta composizione del voto e quale regola di calcolo debba essere applicata.
In presenza di una clausola statutaria che esclude le astensioni dalla base di calcolo, diventa ancora più importante che il verbale distingua chiaramente tra voti favorevoli, contrari e astensioni.
Un effetto concreto sui rapporti tra maggioranza e minoranza
La disciplina assume particolare rilevanza nei rapporti tra soci.
L’astensione può infatti essere utilizzata dal socio come forma di mancata adesione alla proposta senza necessariamente produrre lo stesso risultato di un voto contrario. Ma ciò dipende dalle regole applicabili alla società.
In assenza di una clausola che neutralizzi l’astensione, questa può contribuire a impedire il raggiungimento della maggioranza richiesta. Al contrario, laddove lo statuto preveda che l’astensione non concorra alla base di calcolo, il socio che si astiene rinuncia sostanzialmente alla possibilità di incidere sul risultato attraverso un voto contrario.
La scelta statutaria produce quindi un effetto concreto sugli equilibri assembleari: può rendere più agevole l’assunzione delle decisioni e ridurre il rischio che l’astensione di una parte dei soci determini una situazione di stallo.
Il controllo dello statuto prima della votazione
Le nuove massime del Notariato Triveneto riportano così l’attenzione su un aspetto spesso trascurato della governance societaria: non è sufficiente sapere quanti soci hanno votato a favore e quanti contro; occorre sapere secondo quali regole quei voti devono essere conteggiati.
Per ogni deliberazione occorre quindi verificare:
- quale sia il quorum costitutivo previsto dalla legge e dallo statuto;
- quale sia il quorum deliberativo applicabile;
- se lo statuto contenga una disciplina specifica delle astensioni;
- se la deliberazione sia soggetta a un quorum minimo inderogabile;
- quale sia la partecipazione al capitale rappresentata dai soci presenti e votanti.
La questione non è meramente matematica. Il modo in cui vengono conteggiati i voti può determinare l’esistenza stessa della maggioranza necessaria per adottare la decisione.
Conclusioni
Le nuove massime del Notariato Triveneto confermano una linea interpretativa che valorizza, da un lato, la regola secondo cui l’astensione, in assenza di una diversa disciplina applicabile, pesa come un voto contrario e, dall’altro, l’autonomia statutaria nella definizione dei meccanismi decisionali.
Il risultato è un equilibrio tra due esigenze: evitare che l’astensione diventi uno strumento di paralisi dell’attività sociale e, nello stesso tempo, impedire che una clausola statutaria possa eludere i quorum che la legge considera inderogabili.
Per gli operatori, la conseguenza è immediata: la verifica dello statuto diventa essenziale prima di stabilire se una deliberazione sia stata validamente approvata. E, sul piano della governance, la disciplina delle astensioni può diventare uno degli strumenti attraverso i quali i soci decidono preventivamente come distribuire il “peso” delle diverse posizioni espresse in assemblea.
