1. Premessa
Il sequestro conservativo disciplinato dall’art. 671 c.p.c. costituisce uno degli strumenti cautelari maggiormente utilizzati nelle controversie societarie e concorsuali, soprattutto quando si prospetta l’esercizio di un’azione di responsabilità nei confronti di amministratori, sindaci, liquidatori o altri soggetti responsabili di danni arrecati alla società o ai creditori.
La misura può essere richiesta anche ante causam, prima dell’instaurazione del giudizio di merito, purché il ricorrente dimostri la sussistenza dei due tradizionali requisiti cautelari: il fumus boni iuris e il periculum in mora.
L’elaborazione giurisprudenziale più recente dei Tribunali delle Imprese ha progressivamente affinato il contenuto di tali presupposti, soprattutto nell’ambito delle azioni di responsabilità esercitate dalle società o dalle procedure concorsuali.
2. Il fumus boni iuris nell’azione di responsabilità
Secondo un orientamento costante, il fumus boni iuris consiste nella verosimile esistenza del credito risarcitorio fatto valere e richiede una valutazione necessariamente sommaria e prognostica della futura domanda di merito.
Nelle azioni di responsabilità contro gli amministratori, il ricorrente deve allegare e dimostrare, sia pure in termini di sommaria delibazione:
- la violazione degli obblighi imposti dalla legge o dallo statuto;
- l’esistenza di un danno;
- il nesso causale tra la condotta contestata e il pregiudizio patrimoniale.
La giurisprudenza ha ritenuto idonei a integrare il fumus, tra l’altro:
- l’omesso versamento di imposte e contributi con aggravio di sanzioni e interessi;
- il mancato recupero di crediti sociali;
- la tenuta irregolare della contabilità;
- la predisposizione di bilanci non veritieri;
- l’effettuazione di prelievi di denaro privi di giustificazione;
- la prosecuzione dell’attività sociale in presenza di cause di scioglimento.
Particolarmente significativo è l’orientamento secondo cui, nella fase cautelare, il giudice deve limitarsi agli addebiti che appaiono immediatamente supportati dalla documentazione disponibile, senza procedere alle complesse indagini istruttorie tipiche del giudizio di merito.
3. Il periculum in mora: evoluzione interpretativa
Il requisito del periculum in mora rappresenta il profilo maggiormente dibattuto.
Tradizionalmente esso viene identificato nel fondato timore di perdere la garanzia patrimoniale generica assicurata dall’art. 2740 c.c.
La giurisprudenza delle imprese richiede che il ricorrente dimostri non una mera situazione di difficoltà economica del convenuto, ma un concreto rischio di insufficienza patrimoniale rispetto al credito che si intende tutelare.
In particolare, è stato affermato che il periculum sussiste quando la garanzia patrimoniale:
- si sia già ridotta;
- sia in procinto di ridursi;
- rischi di divenire insufficiente per effetto di atti dispositivi o di aggressioni da parte di altri creditori.
Gli elementi valorizzati dai tribunali possono essere:
a) Elementi oggettivi
- rilevante entità del credito azionato;
- sproporzione tra credito e patrimonio residuo del debitore;
- insufficienza delle attività patrimoniali rispetto alle passività;
- progressivo deterioramento della situazione economica del soggetto convenuto.
b) Elementi soggettivi
- alienazioni di beni;
- trasferimenti patrimoniali a familiari o società collegate;
- operazioni idonee a rendere più difficile l’esecuzione forzata;
- comportamenti che facciano ragionevolmente presumere l’intenzione di sottrarre beni ai creditori.
La più recente elaborazione giurisprudenziale evidenzia che non è sufficiente il mero sospetto di future condotte elusive, così come non è sufficiente una semplice incapienza patrimoniale preesistente alla nascita del credito.
Occorre invece dimostrare un concreto pericolo di depauperamento della garanzia patrimoniale.
4. Il sequestro conservativo ante causam nelle azioni promosse dalla curatela
Le decisioni più recenti dei Tribunali delle Imprese mostrano una particolare attenzione alle azioni di responsabilità esercitate dal curatore nei confronti degli amministratori della società fallita.
In tali ipotesi il fumus viene frequentemente riconosciuto quando emergano, dalle risultanze della procedura concorsuale, gravi irregolarità gestionali quali:
- falsità contabili;
- distrazioni patrimoniali;
- indebiti prelievi;
- sistematico mancato pagamento di imposte e contributi;
- occultamento delle perdite.
Quanto al periculum, esso viene spesso desunto dall’entità del danno contestato e dalla concreta possibilità che il patrimonio personale degli amministratori risulti insufficiente a garantire la futura soddisfazione del credito risarcitorio.
Particolare rilevanza assumono inoltre gli atti dispositivi compiuti successivamente all’apertura della procedura concorsuale, i quali vengono valutati nella loro oggettiva idoneità a ridurre la garanzia patrimoniale, indipendentemente dall’accertamento di un intento fraudolento.
5. Considerazioni conclusive
Dall’analisi della giurisprudenza emerge una tendenza a utilizzare il sequestro conservativo quale strumento particolarmente efficace di tutela preventiva nelle azioni di responsabilità societaria.
La concessione della misura continua tuttavia a richiedere la rigorosa dimostrazione della coesistenza di fumus boni iuris e periculum in mora.
Mentre il fumus viene generalmente ravvisato nella plausibile dimostrazione delle condotte di mala gestio e del conseguente danno, il periculum richiede un accertamento concreto del rischio di perdita della garanzia patrimoniale, non essendo sufficiente né la mera esistenza del credito né il semplice sospetto di future condotte elusive.
L’orientamento attuale dei Tribunali delle Imprese conferma quindi una lettura equilibrata dell’art. 671 c.p.c., volta a garantire una tutela effettiva del credito risarcitorio senza trasformare il sequestro conservativo in un’anticipazione automatica della futura esecuzione forzata
